那么,海南自贸港法规是否可能被纳入普通地方性法规进行报备呢?此种可能性并不能被完全排除。
例如,食品卫生法第75条第2项规定,在厚生劳动大臣或都道府县知事要求营业者以及其他相关人作出必要的报告时,不依法提交报告或作虚假报告的,将要受到惩罚。在调查报告上,并没有事故责任调查的事故责任认定和处理建议部分。
要消除事故行政调查与刑事程序中拒绝自证己罪特权之间的可能抵触,大致有三种选择:其一,法律在规定对质问的陈述义务时,承认在行政调查程序中以具有刑事追诉的危险为理由拒绝供述。1.手段的必要性 事故调查的目的在于获取事故信息,查明真相和原因,而不得追求违法目的。最高人民法院认为,县级政府对一般事故调查报告的批复,虽从形式上看是上级行政机关对下级行政机关所作,但其认定了事故责任,且这种认定具有公定力和约束力,对私人的合法权益可能产生不利影响,故根据上述规定所作批复具有可诉性。[29][日]山本隆司「事故·インシデント情報の収集·分析·公表に関する行政法上の問題(下)」ジュリスト1311号(2006年)171—172頁参照。[1]法院也根据事故调查报告认定的事实,判定深圳航空有限责任公司解除齐某军劳动合同关系合法。
令状主义并非排他性地仅适用于刑事程序,对于行政程序也有适用的余地。所谓吃一堑长一智多难兴邦,必须辅之以学习机制,制度化地转换落在实处。行政自由裁量权是管理现代社会经济的必需,[18]现代社会的快速发展变化使得对各种复杂社会关系的预见更加困难,需要赋予行政权力更大能动性,以契合提高行政效率的要求。
就申请条件而言,空白规定理论上赋予了社会主体以广泛的申请开放的权利,实际上是将形式要件决定权赋予政府。(一)开放端的裁量范围缩小:重点领域法定开放 数据开放的定位和特征决定不能简单地将裁量权完全消灭。[30]数据开放目录很容易成为政府满足其部门利益而规避数据开放的途径。[9]数据开放根植于政府效能理论,[10]而行政效能原则要求现代政府不应仅是公权力受到规范与制约的有限政府,也应当是有效、有能、有为的政府。
基于保障行政效率的考虑,应当根据社会发展的差异化需求而对不同领域的数据实行差异化开放措施,以最少资源达到目标。事实上,对政府数据实施差异化开放措施的同时也是对政府裁量权的差异化控制。
而尽管《中华人民共和国数据安全法》(以下简称《数据安全法》)中明确提出国家制定政务数据开放目录,但是到目前为止尚未见国家层面的政务数据开放目录制定出台,因而,实践中仍然是地方政府自行衡量和确定开放目录。整体而言,根据可识别性和后果严重性可以将个人数据大致分为三类:一是低敏感级别数据,此类数据不足以单独识别特定身份,其单独公开对数据主体的影响也比较有限,包括性别、民族等较为模糊的数据以及经处理后的其他个人数据。就政府数据开放的行为性质与角色定位而言,对其行为的限制不宜太过严格,至少对于行政主体应当保留有相对的裁量空间,以契合服务行政授益于民功能的发挥。[21] See Cass R. Sunstein,Government Control of Information, California Law Review, Vol.74, No.3 (1986), pp.902-903. [22] 张康之:限制政府规模的理念,《行政论坛》2000年第4期,第13页。
同时,开放目录中的裁量权还体现在对开放内容的事后监督上。[3] 李克强:信息数据‘深藏闺中是极大浪费,载《北京日报》2016年5月13日。尽管数据开放作为政府提供的一项公共服务并不具有法律强制性,但一旦将其制度化便具有约束其行为的可能。[24] 赵宏:《民法典》时代个人信息权的国家保护义务,《经贸法律评论》2021年第1期,第15页。
[20]人类的理性缺陷和政府作为官僚机构的惯性决定了即便是在服务行政中,权力的本性和权力滥用的不利后果也没有发生改变。关键词: 政府数据开放。
(二)划定涉密和敏感数据开放的行政裁量权 并非所有的政府数据都应当进行公开,即便是在政府信息公开制度中,也存在国家秘密、商业秘密和个人隐私等豁免事项,因而,从国家到地方层面的规范对于敏感数据均不约而同地采取了免于开放的处理措施。因而,将数据开放制度化,就必然使得数据开放成为政府的一项法定职责,要求政府按照制度所确立的规则行使权力。
出于发挥行政裁量权价值的考虑,有必要对其空间进行必要限缩,明确数据不开放的具体情形。[42]数据开放作为大数据时代政府所提供的一项公共服务,不能一味追求将其裁量空间缩减到最小,更不能以消灭裁量权作为控制目的。[19] 夏志强、李天兵:服务型政府研究的理论论争,《行政论坛》2021年第3期,第47页。理由和依据说明制度只有建立在政府和社会形成实质互动的基础上才具有发挥制约作用的可能。[14]二是其所满足的社会发展呈现多元化需求。在重点领域实行法定开放符合数据开放多样化和灵活性需要,在此基础上对裁量权进行必要限制,保证不会因裁量权滥用而损害数据开放基本的服务功能。
因此,保障社会主体的基本人权要求裁量权应当是有限的,过大的权力可能会导致数据开放偏向于过度开放或过度封闭的极端,反而不利于数据开放制度价值的实现。[2]随着2009年美国政府数据网Data.gov的上线运行和《开放政府指令》(Open Government Directive)的颁布施行,致力于开放政府数据(Open Government Data)的运动在以西方国家为代表的世界范围内迅速兴起。
大数据若要释放其最优经济价值和社会价值,就必然要求数据开放。{5}宋烁:政府数据开放宜采取不同于信息公开的立法进路,《法学》2021年第1期。
[38]无论是申请条件或是开放条件,概括性规定本身从源头上赋予了政府裁量空间,加剧了政府与社会之间本就不平衡的力量对比。[6]服务行政中的行政本质又要求裁量权必然受到法律的限制,否则难以实现数据开放对保障公民权利的价值追求。
[22]应对社会多样化和专业化需求,提升数据开放的服务能力应当在职能专业化的同时注重规模的集约化,实现小而精的治理模式。毛雷尔(Maurer)根据表现形式将裁量瑕疵分为三类:裁量逾越、裁量怠慢和裁量滥用。数据开放制度既然可以赋予政府以裁量权,便也可以限制其裁量权。公共数据开放目录在政务数据资源目录基础上进行编制,是公共数据开放、利用的依据。
本着政府为社会多做好事的考虑,政府应当尽可能地提供更多的服务事项,而其前提是应当保证政府具有充分的能动性。然而正如英国大法官科克(Coke)所言:裁量权作为一门学科……而不是按照自己的意志和私愿行事。
数据对国家来说是新的战略资源,对产业发展来说是新的生产要素,对个人来说是新的生活必需品。实践中对数据开放范围、强度的裁量存在概括性规定过多、操作空间过大等问题,为管控数据的行政权力专断提供了可能。
[48] Harlan Yu David G. Robinson,The New Ambiguity of Open Government, UCLA Law Review Discourse, Vol.59, No.1 (2011), p.186. [49] 参见宋华琳:中国政府数据开放法制的发展与建构,《行政法学研究》2018年第2期,第41页。重点领域数据的法定开放,意味着在数据开放目录中固定了部分数据,限制甚至剥夺政府对于这部分数据的裁量权,最大程度防止因政府保密主义或部门利益而影响数据开放功能的发挥,保证不至于滑向数据封闭后果。
因此,可以在数据开放目录制度中建立动态调整机制,通过确立数据在不同类型中流动的标准,对开放目录制定中的恣意和保密倾向形成一定制约。无论是行政机关内部监督还是来自其他部门的权力的监督,监督的最终目的是为了保证政府的民治性和行政的高效率。浙江省《数字化改革公共数据分类分级指南》省级地方标准根据公共数据公开后的危害程度对其进行分类,共分为敏感数据(L4级)、较敏感数据(L3级)、低敏感数据(L2级)、不敏感数据(L1级)四级。数据开放的多元需求和处于发展起步阶段的现实,使得实践中数据开放目录管理普遍做法具备必要性。
因此,有必要调整依申请开放制度中政府和申请人的权利义务关系,以平衡两者的程序地位:第一,明确社会主体申请开放数据的申请条件和开放条件,亦即形式要件与实质要件。依申请开放作为政府确定数据开放范围的补充方式,[39]在实践中容易沦为缩小开放范围的途径。
实践中,我国已有地方政府就政府数据开放探索推行数据分级分类标准。同时裁量权又绝非具有无限空间,大数据的开放性使得这种后果更加具有不可预见性和不可控制性,其不利影响所传导的速度和范围将远远大于传统行政时代。
后者则是赋予政府以是否符合条件的裁量权,但由于条件规定过于笼统,政府在实践中可以扩大对规定条件的解释,为数据的开放设置诸多门槛,实质上也很难起到约束其裁量权的作用。[37] 英国开放知识基金会(Open Knowledge Foundation)将数据开放中的开放(openness)定义为任何人可由任何目的任意获取、使用、修改及共享。